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政府及国有产业基金实务难点问题分析(下)

本文所称政府基金,是指由各级政府通过预算安排,以单独出资或与社会资本共同出资设立,采用股权投资等市场化方式,引导社会各类资本投资经济社会发展的重点领域和薄弱环节,支持相关产业和领域发展的私募股权和创投基金。


本文所称国有产业基金,是指按目前国资监管规定,可能被认定为国有企业的有限合伙型和公司型私募股权和创投基金。


本文的观点仅为作者的观察,以及结合当下国情提出的个人看法,不代表作者对资产管理行业未来发展方向的判断。


四、国有企业担任普通合伙人


实践中,国有性质的基金管理人担任普通合伙人,具有比较广泛的现实需求。基于《合伙企业法》第三条对国有企业不得担任普通合伙人的规定,如何界定国有企业,国有性质的公司是否可以担任普通合伙人,以及国有性质的公司担任普通合伙人有什么法律后果,成为实务界非常关心的问题。


(一)国有企业不得成为普通合伙人的法律规定


1.《合伙企业法》规定国有企业不得成为普通合伙人,但未界定国有企业


《合伙企业法》第三条规定:“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”


2.对国有企业有不同释义


全国人大常委会法制工作委员会编写的《<合伙企业法>释义》(法律出版社2006年12月01日出版)第三条释明:“国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司……国有企业的概念则较宽泛,可以理解为包括国有独资企业、国有控股企业和国有控股公司。”


财政部2003年4月23日发布的《关于国有企业认定问题有关意见的函》释明:“(1)从企业资本构成的角度看,‘国有公司、企业应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司(指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司)以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司;(2)从企业控制力的角度看,‘国有公司、企业’还应涵盖国有控股企业,其中,对国有股权超过50%的绝对控股企业,因国有股权处于绝对控制地位,应属‘国有公司、企业’范畴;对国有股权处于相对控股的企业,因股权结构、控制力的组合情况相对复杂,如需纳入‘国有公司、企业’范畴,须认真研究提出具体的判断标准。”


发展改革委2012年6月14日发布的《国家发展改革委办公厅关于印发全国股权投资企业备案管理工作会议纪要和股权投资企业备案文件指引/标准文本的通知》释明:“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位不得成为股权投资企业的普通合伙人。根据有关立法部门的解释,结合股权投资实际,《股权投资企业合伙协议指引》将‘国有企业’界定为‘系指国有股权合计达到或超过50%的企业’。”


根据以上规定:(1)国有企业界定标准不统一;(2)相对一致的结论是国有股权合计达到或超过50%的国有企业,不得成为普通合伙人。


3.有观点认为国有企业应仅指全民所有制企业


有研究人员认为,《合伙企业法》第三条将“国有企业”与“国有独资公司”一词并列,应仅指全民所有制企业,并从全民所有制企业的历史演变、《合伙企业法》的立法及修订背景等各方面做了分析论证。


(二)国有基金管理人担任普通合伙人的现实需求


近几年,含国家级引导基金、地方政府引导基金、中央及地方国企主导或参与设立的产业基金在内的国有基金,数量和规模均快速增长,保守估计,在股权基金总规模中的占比应该超过50%。对于国资成分占比较高的基金,由国有基金管理人受托管理的情形较为普遍。基于以下考虑,国有基金管理人有担任普通合伙人的现实需求:


1.有限合伙的组织形式具有较大灵活性,国有基金有采取该种组织形式的现实需要;


2.管理人担任普通合伙人,更有利于基金事务的执行与风险控制。按《合伙企业法》的规定,执行事务合伙人执行合伙事务,对外代表合伙企业。如国有基金管理人不担任普通合伙人,则需要由第三方担任普通合伙人和执行事务合伙人,通过合伙企业与国有基金管理人签署委托管理协议的方式,将合伙企业委托管理人管理。此时,基金的管理权归国有基金管理人,但执行事务合伙人依法仍有代表合伙企业、执行合伙事务的权利和身份,执行事务合伙人对合伙企业财产及权利的处分,可能脱离基金管理人的实际管控,形成或有风险。


(三)国有基金管理人担任普通合伙人的实践


实践中,出现了部分国有基金管理人担任普通合伙人的案例。例如:


1.基金管理人国有成分占比100%,担任普通合伙人


2012年9月28日,国开金融有限责任公司全资设立国开投资发展基金管理(北京)有限责任公司。国开金融有限责任公司是国家开发银行的全资子公司。2014年12月4日,国开投资发展基金管理(北京)有限责任公司作为普通合伙人,国开金融有限责任公司等做LP共同设立国开(北京)新型城镇化发展基金(有限合伙),该基金已于2015年4月24日在中国基金业协会完成备案。此后,国开投资发展基金管理(北京)有限责任公司作为普通合伙人又分别注册了二期、三期、五期、六期有限合伙型私募基金,基本情况如下:2015年6月18日,注册成立国开(北京)新型城镇化发展基金二期(有限合伙);2015年12月28日,注册成立国开(北京)新型城镇化发展基金三期(有限合伙);2016年2月19日,注册成立国开(北京)新型城镇化发展基金五期(有限合伙);2016年5月119日,注册成立国开(北京)新型城镇化发展基金六期(有限合伙)。


2.基金管理人国有成分占比超过50%,担任普通合伙人


2011年3月2日,中粮信托有限责任公司、中国建银投资有限责任公司、格雷伍德投资有限公司、路易达孚(中国)贸易有限责任公司共同投资设立中粮农业产业基金管理有限责任公司。该公司注册资本5000万元人民币,其中,中粮信托有限责任公司认缴出资2510万元,占比50.2%,实际控股该公司。中粮信托有限责任公司是由中粮集团实际控股,因此,中粮农业产业基金管理有限责任公司也是一家由国有控股企业实际控股的公司。2011年7月12日,由中粮农业产业基金管理有限责任公司作为GP,中粮集团有限公司等做LP共同设立中粮(北京)农业产业股权投资基金(有限合伙),该基金于2014年3月25日备案。


(四)国有基金管理人担任普通合伙人的法律后果和法律风险分析


关于国有基金管理人担任普通合伙人的法律后果和法律风险,笔者认为:


1.不影响有限合伙基金的依法成立与有效存续


《合伙企业法》第十一条规定:“合伙企业的营业执照签发日期,为合伙企业成立日期。”据此,合伙企业完成工商登记,取得营业执照,即为成立并可有效存续。


《合伙企业法》第九十三条规定:“违反本法规定,提交虚假文件或者采取其他欺骗手段,取得合伙企业登记的,由企业登记机关责令改正,处以五千元以上五万元以下的罚款;情节严重的,撤销企业登记,并处以五万元以上二十万元以下的罚款。”据此,只有提交虚假文件或采取欺骗手段,取得合伙企业登记的,才有可能被撤销登记。


合伙企业依法成立且未被撤销登记前,可以有效存续。


2.不影响有限合伙基金的对外投资等正常业务的开展


合伙企业一经成立,便取得民商事主体资格,具备完全的民事权利能力和民事行为能力,可以正常开展对外投资业务、获得投资收益。因此,在有限合伙基金依法成立并有效存续期间,其具有对外开展投资业务所需的完整的民事权利能力和民事行为能力,对外投资等业务可以正常开展。


3.当国有基金管理人为公司制时,可与其股东之间形成有效的风险隔离


国有基金管理人以有限责任或股份有限等公司制形式存在时,其股东以认缴出资额为限承担有限责任。一旦股东履行完出资义务,即无需对基金管理公司的债务承担连带责任。有限责任的组织形式,使股东和基金管理公司之间建立了有效的风险隔离机制,不会使股东层面的国有资产承担无限责任。


从另一个方面讲,国有股东出资设立国有基金管理人时,其投资决策隐含的前提条件是允许以对基金管理人的认缴出资为限承担亏损。由于公司制基金管理人中,股东的法定义务也是以认缴出资额为限承担有限责任,故即使基金管理人作为有限合伙基金的普通合伙人对基金的对外债务承担连带责任,基金管理人的国有股东实际承担的损失也不会超过其认缴资本,这与国有股东投资基金管理人时隐含的前提条件一致。


4.国有基金管理人可加强管理、控制风险,避免实际承担连带责任


普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,但不需对合伙企业的亏损承担补偿或赔偿责任。有限合伙型基金是资金的集合体,资金投资后形成各类投资权益;从资产负债结构看,合伙企业层面均为资产,没有或极少存在负债。只要合伙企业没有负债,即使存在较大亏损,国有基金管理人也不承担无限连带责任。


从风险控制角度看,国有基金管理人在基金管理过程中,应避免基金对外承担抵押、担保等或有负债或权利负担。


五、国有投资人参与投资决策


对政府基金而言,财政部明确提出应按照“政府引导、市场运作、科学决策、防范风险”的原则进行运作,财政部门应指导投资基金建立科学的决策机制,一般不参与基金日常管理事务。但是,从国有资产审慎管理的角度出发,在政府及国有基金中,国有投资人有较强的参与投资决策的现实需求,这使得国有投资人参与投资决策成为实务中的关切热点之一。


(一)国有投资人参与投资决策的现实需求


1.从资产管理角度出发,投资人不应介入管理人的投资管理


资产管理关系中,投资人基于对管理人管理能力和良好声誉的信任,将资产交由管理人提供投资和管理服务,投资人不再参与投资和管理。


《基金法》的相关规定即体现了投资人不直接参与投资和管理的原则。例如,《基金法》第四十六条规定:“基金份额持有人享有下列权利:分享基金财产收益;参与分配清算后的剩余基金财产;依法转让或者申请赎回其持有的基金份额;按照规定要求召开基金份额持有人大会或者召集基金份额持有人大会;对基金份额持有人大会审议事项行使表决权;对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼;基金合同约定的其他权利。”第四十九条强调:“基金份额持有人大会及其日常机构不得直接参与或者干涉基金的投资管理活动。”按此规定,在公募基金中,基金份额持有人、基金份额持有人大会及其日常机构均不得直接参与或干涉基金的投资管理活动。


2.从国资管理的国情出发,国有投资人有一定程度介入投资管理的现实需求


对国有资产,通常会从审慎管理、防控风险、防止国有资产流失的角度出发进行管理。政府及国有基金中,基于以下考虑,国有投资人有一定程度介入投资管理的现实诉求:


(1)国资管理的需要。国有出资金额大、占比高时,需要防范风险,加强对资金安全性和控制力的管控;


(2)防范道德风险的需要。私募管理人及管理团队准入门槛较低,卓越且值得充分信赖的基金管理团队尚不足够丰富,国有投资人尚不能对管理人及管理团队充分信任,防范管理人和管理团队的道德风险、防止因管理失职造成的国有资产流失,仍是国有投资人重点关切的问题;


(3)企业组织属性的需要。虽然基金具有资产管理产品的属性,但是无论是从历史习惯、当前的立法结构以及出资人的思维习惯看,公司型、合伙型股权基金均还兼具企业组织属性。企业组织中,国有主体作为出资人,依据《公司法》、《合伙企业法》的规定,行使一定权利,符合国有出资人管理者的思维习惯,且该习惯容易上升至参与企业运营与决策。


(二)公司型基金中国有投资人参与投资决策不存在法律障碍


公司型基金中,投资人出资设立有限责任公司或股份有限公司,成为公司股东。公司内部治理结构可以按《公司法》规定组建,设立股东会、董事会(执行董事)、监事会(监事),并聘请总经理经营管理。公司型基金与基金管理人之间签署委托管理协议等法律文件,以契约方式授权管理人提供投资和管理服务。


该等治理结构中,基金管理人对基金投资和管理的权限均来自于公司的契约授权。从法律层面分析:1.基金管理人的投资管理权限不应超过公司型基金的契约授权;2.公司型基金有权依照合同法的规定,解除投资管理之委托;相关委托解除后,基金管理人便不再具备管理权限;3.公司型基金可以依照《公司法》的规定,健全内部治理结构,由公司内部决策机构依法行使决策权,以一定方式参与基金管理;4.《公司法》并不禁止股东选任人员或以一定方式参与投资决策机构。


虽然,投资人参与投资决策与《基金法》确立的资产管理业务基本逻辑不符;但是,目前无论是从《公司法》,还是从私募基金监管政策看,尚不存在禁止公司型股权基金中国有投资人参与投资决策的规定。


(三)合伙型基金中国有投资人参与投资决策法规政策符合性分析


与公司型基金不同,合伙型基金中,围绕投资人是否可以参与投资决策,《合伙企业法》及中基协合同指引中均有相关规定。


1.有限合伙人参与投资决策的主要方式


实务中,有限合伙人参与投资决策的方式主要有:(1)委派人员参加投资决策委员会,对基金投资和管理进行投资决策;(2)不参加投资决策委员会,但委派人员参加投资顾问委员会,对涉及关联交易、政策合规性审查等事项,进行表决;投资顾问委员会不得主动发起投资决策,但可以被动否定投资议案;(3)将合伙人会议设置为基金的投资决策机构,直接以合伙人身份发表决策意见。


2.《合伙企业法》规定有限合伙人不得执行合伙事务,但未明确参与投资决策是否属于执行合伙事务


《合伙企业法》第六十八条规定:“有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:(1)参与决定普通合伙人入伙、退伙;(2)对企业的经营管理提出建议;(3)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所;(4)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告;(5)对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料;(6)在有限合伙企业中的利益受到侵害时,向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼;(7)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼;(8)依法为本企业提供担保。”


按以上规定,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业;同时规定了八种行为不属于执行合伙事务,允许有限合伙人从事。但是,有限合伙人通过派人参加投资决策委员会、投资咨询委员会等方式参与投资决策,或者通过合伙人会议参与投资决策,是否是执行合伙事务的行为,《合伙企业法》并未明确。从法律逻辑上看,该八种行为之外的事项,如不属于执行合伙事务,有限合伙人可以从事。


3.中基协合同指引不允许有限合伙人参与投资决策


中基协《私募投资基金合同指引3号》第五条第一款做出了与《合伙企业法》第六十八条相同的规定,但在该条第二款强调,合伙协议可以对有限合伙人的权限及违约处理办法做出约定,但是不得做出有限合伙人以任何直接或间接方式,参与或变相参与超出前款规定的八种不视为执行合伙事务行为的约定。即,按中基协合同指引之要求,除《合伙企业法》明示允许的八种行为,其他行为有限合伙人均不应从事。


4.比较法层面,美国《统一有限合伙法》并未禁止有限合伙人参与投资决策


从比较法层面看,美国《统一有限合伙法》(1985年修订)并未禁止有限合伙人参与投资决策,而是规定参与业务控制的有限合伙人在一定范围内承担普通合伙人的责任。


美国《统一有限合伙法》的立法逻辑是:(1)有限合伙人享有按合伙协议约定就任何事项进行表决的权利;(2)如该项表决被认定为参与了对有限合伙的业务控制,则在特定条件和范围内,有限合伙人具有普通合伙人的身份,需承担连带责任;(3)如有限合伙人仅仅按合伙协议约定,参与与有限合伙业务有关的表决、建议,不视为参与了业务控制。


从具体规定层面看,美国《统一有限合伙法》第302条规定“合伙协议可给予全部或一部分特定的有限合伙人就任何事项表决的权利”。第303条(A)款规定:“除本条(D)款的规定外,有限合伙人不对有限合伙的义务负责,除非其同时还是一名普通合伙人或除了行使其作为有限合伙人的权利和权力外,其还参与业务控制。然而,如果有限合伙人参与了业务控制,其只对基于合理信任有限合伙而同其进行交易的人负责,基于有限合伙人的行为,该有限合伙人是普通合伙人。”第303条(B)款规定“仅仅有以下行为,有限合伙人不算参与了(A)款中的业务控制:……(6)通过表决或其他方式建议、赞同或不赞同一个或数个以下事项:……⑨与有限合伙业务有关的而未在(B)款中列明的,但在合伙协议中以书面表明应由有限合伙人通过或不通过的事项”。


5.有限合伙人参与投资决策的法律效力


笔者认为,《合伙企业法》第六十八条关于“有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业”的规定,属于管理性强制性规范,不属于效力性强制性规范;且有限合伙人参与投资决策的安排与约定,不必然等同于有限合伙人执行合伙事务或对外代表合伙企业。因此,有限合伙人参与合伙企业投资决策的安排与约定应为有效,基于此形成的投资决议也应有效。


6.有限合伙人参与投资决策的法律风险与自律责任风险


有限合伙人参与投资决策,存在因违反《合伙企业法》而承担法律责任的风险,也存在因违反中基协自律规则而承担自律责任的风险。


(1)法律风险。《合伙企业法》第七十六条规定:“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。”有限合伙人参与合伙企业的投资决策,只有使第三人有理由相信其为普通合伙人并与其交易时,才可能承担与普通合伙人同等的无限责任。但有限合伙人参与投资决策,不必然导致“第三人有理由相信其为普通合伙人”。


(2)自律责任风险。根据《基金法》第一百一十一条的授权,中基协有权“制定和实施行业自律规则,监督、检查会员及其从业人员的执业行为,对违反自律规则和协会章程的,按照规定给予纪律处分”。有限合伙人参与投资决策,不符合中基协合同指引的要求,存在自律责任风险。